המשק הישראלי מזמן מגוון רחב של סוגי התקשרויות בין עובדים, מעבידים וקבלנים חיצוניים, ומדובר בקרקע פורייה לצמיחת תופעת "הפרילנסרים". מגמה שיש שמגדירים אותה כ"מהפכה של ממש" ביחסי העבודה בישראל.

בעידן של אינדיבידואליזם, בו הפרט מבקש לממש את עצמו, וכאשר קיים חוסר מתאם בין היצע מקומות העבודה לביקוש לעובדים, עסקים רבים מעדיפים התקשרות מול פרילנסרים על פני העסקת עובד מן המניין.

במקביל, אנו רואים עלייה עקבית בהיקף התביעות המונחות לפתחם של בתי הדין לעבודה, הנוגעות להכרה ביחסי עובד–מעביד בדיעבד. תיקים אשר הסוגיה המרכזית העומדת בהן נוגעת לשאלה האם פלוני היה עובד, הזכאי לזכויות שונות, או שמא מדובר בהתקשרות שבין ספק שירות למזמין שירות.

המבחנים שהוחלו משתנים מעת לעת ועוסקים בין היתר בשאלה, האם התמורה ששולמה הייתה גבוהה ביחס לעובד שכיר. לדוגמה, יש לבדוק:

• האם פרילנסר שהוכר כעובד זכאי לקבל למפרע את מלוא זכויותיו שנמנעו ממנו במשך שנים? במידה שכן, מהו השכר שלפיו יש לחשב את הזכויות הנ"ל?
• האם ניתן לבצע קיזוז ככל שיסתבר כי התמורה ששולמה לו הייתה גבוהה לאין שיעור מהשכר שהיה מגיע לו כעובד שכיר?
• האם ייתכן מצב שבו הפרילנסר, לאחר שיוכר כעובד, יידרש להשיב כספים ששולמו ביתר?

עד כמה הדברים מורכבים? עד מאד וניתן דוגמה, לפי מקרה שהפך להלכה פסוקה ומרכזית בתחום זה (ע"ע 3575-10-11).

לפני מספר שנים הונחה לפתחו של בית הדין האזורי לעבודה בירושלים תביעה של עוזרת במאי כנגד חברה המפיקה תוכנית חדשות בערוץ מסחרי. התובעת טענה שבמשך כשש שנים היא הועסקה על ידי החברה במעמד של קבלן וכנגד חשבוניות מס, אך היא הייתה למעשה עובדת מן המניין. היא הגישה את תביעתה בטענה כי יש להכיר בה בדיעבד כעובדת, ולשלם לה זכויות כגון פיצויי פיטורים, דמי הודעת מוקדמת, פדיון חופשה, דמי הבראה ודמי נסיעות.

חברת ההפקות טענה כי התובעת לא הייתה אלא "נותנת שירותים עצמאית (פרילנסר)", וזאת כחלק מ"עסק שניהלה התובעת". הנתבעת הציגה חוזה ההתקשרות בו התובעת הצהירה ששירותיה ניתנים כעצמאית. חברת ההפקות הפנתה בחוזה לקיומו של "סעיף גדרון" (הרחבה בהמשך על מהות סעיף זה), לפיו במידה שייקבע בעתיד שעוזרת הבמאי הייתה עובדת, יהיה עליה להשיב סכומים ששולמו לה ביתר (תוך השוואת תנאיה הכספיים לתנאים שהיו משולמים לה בתור עובדת).

כיצד הכריע בית הדין לעבודה? בשלב ראשון נקבע כי אכן מדובר ביחסי עובד–מעביד (ולא ביחסי פרילנסר–עסק). עם זאת, בשלב השני נפסק כי השכר ששולם היה גבוה באופן משמעותי משכרם של עוזרי במאי שכירים באותה תקופה, ועל כן כל הזכויות שלכאורה היו מגיעות לעובדת–בדיעבד התקזזו בסכומים שהיה עליה להשיב לחברת ההפקות (בהתאם לסעיף גידרון בחוזה).

למרות שהתובעת זכתה בהכרה בה כעובדת, תביעתה לקבלת כספים נדחתה, והיא אף חויבה בהוצאות משפט בסך כ-5,000 שקלים (בית הדין בחר בדרך החישובית).

אי אפשר ליהנות "מכל העולמות"

מקרה זה מלמד אותנו אודות המשקל הרב המיוחס לתמורה ששולמה לפרילנסר, ובמידה שהתמורה הייתה גבוהה מהתמורה שהוא היה מקבל כשכיר, יש שההכרה כעובד בדיעבד לא תניב תשלום זכויות כספיות.  שנאמר (בפסק דין אחר):

"התובע (הפרילנסר) אינו יכול להנות מכל העולמות, כלומר: להנות מן הזכויות הסוציאליות המגיעות לו כעובד, לאחר שנקבע, בדיעבד, כי נקודת המוצא להתקשרות בין הצדדים היתה שגויה, מחד, ולהמשיך ולהנות מן התשלומים ששולמו לו מתוך אותה נקודת מוצא שגויה בהנחה והוכח שתשלומים אלה ששולמו לתובע היו גבוהים מעלות שכרו של עובד מקביל" (סע"ש 19774-06-15, ההערה לא במקור).

שימו לב, לאחרונה התקבלו פסקי דין נוספים בבתי הדין האזוריים לעבודה אשר מהווים סטייה מהדרך החישובית אל פסיקות קודמות, אשר בחנו מהות התפקיד, מהות השירות, השתלבות הפרילנסר במקום לו נתן שירותים, הלכות קודמות כגון בעלות בציוד, מי נושא בסיכונים ועוד.

מהו סעיף גידרון?

מעסיקים רבים מתקשרים עם פרילנסרים מתוך שיקולים כלכליים ומקפידים לערוך חוזה מול הספק הכולל גם סעיף הקרוי "סעיף גידרון". זהו סעיף שמבוסס על הלכה שניתנה לפני שנים בבית הדין הארצי לעבודה, אשר מאפשרת לדרוש מפרילנסר שהוכר כעובד את השבת הכספים ששולמו לו ביתר.

סעיף גידרון, בניסוחו השכיח, קובע שני תנאים חשובים. ראשית, השוואת שכרו של הפרילנסר לשכר של עובד מקביל. במידה שתוגש בעתיד תביעה להכרה ביחסי עובד–מעביד, השכר שישמש לחישוב זכויות לא יהיה בהתאם לתמורה ששולמה בפועל, אלא לפי התמורה שהייתה מגיע לפרילנסר כעובד.

לדוגמה, אם פרילנסר הועסק בעבור שכר יומי של 800 ₪, בעוד שעובדי חברה בתפקידים דומים השתכרו שכר של כ-300 ₪ ליום, והפרילנסר יוכר בעתיד כעובד שאף פוטר מעבודתו, פיצויי הפיטורין (המחושבים לפי שכר חודשי במכפלת שנות עבודה) יחושבו לא משכר של 800 ₪ ליום אלא משכר של 300 ₪ ליום. לא אחת הדבר מוביל לכך שפיצויי הפיטורין מתקזזים תחת השכר הגבוה ששולם לאורך השנים.

השבת כספים? קיזוז? אימתי?

סעיף גידרון יכול לכלול גם סעד של השבת כספים. אם נחזור לפרילנסר מהדוגמה הקודמת (800 ₪ ליום), הוא עלול למצוא את עצמו חייב בהשבת כספים משום שזכויותיו הסוציאליות היו בעלות ערך נמוך יותר מהתעריף היומי ששולם לו.

התיאור הנ"ל יכול להוליד סיטואציה בעייתית שבה עובד מחויב בתשלום סכומי עתק למעסיק לאחר שהוא עובר ממעמד משפטי של פרילנסר למעמד של שכיר.

על מנת להתמודד עם אתגר זה, ובכדי למנוע מצב בו תביעות השבה יהלכו אימים על תובעים הזכאים לזכויותיהם, ההלכה הפסוקה קבעה כי השבת סכומים על ידי "פרילנסר–עובד–בדיעבד" תהיה רק בהתקיים שלושה תנאים מצטברים:

• פער משמעותי בשכר – בין התמורה כפרילנסר לשכרו של עובד מקביל (בפסיקה מתקדמת יותר הפער הנ"ל הוגדר כיותר מ-50%).
• הסכם ההתקשרות כולל את סעיף גידרון – הסכם ההתקשרות צריך לכלול סעיף גידרון מפורש המהווה את הבסיס לתביעת ההשבה.
• העובד היה מעוניין לעבוד כפרילנסר – העובד היה מעוניין בתחילת הדרך להיות מועסק בתור "פרילנסר" והוא לא "נאלץ להסכים" לתנאי שהוצג לו.

בפסיקה מתקדמת יותר התנאים הורחבו ונוספו להם דגשים הנוגעים לתום ליבם של הצדדים, ובמילים מדויקות יותר – הפרת תום הלב מצדו של המועסק. למעשה, בפסיקת בתי הדין לעבודה קיימות שלוש גישות לגבי הנושא הנ"ל של קיזוז והשבה.

הגישה המקלה עם המועסק – גישה שקובעת כי השבת כספים על ידי עובד תעשה במקרים חריגים ורק כאשר מתקיימים שלושת התנאים שצוינו לעיל (שכר גבוה, סעיף גדרון והסכמה של העובד להיות פרילנסר).

הגישה המחמירה עם המועסק – גישה הגורסת כי השבה היא עיקרון אוניברסלי הנגזר מתוך הדין הכללי ולא מתוך חוזים פרטניים. על פי גישה זו, שאיננה שכיחה, המועסק שהוכר בדיעבד בתור עובד צריך להשיב למעסיק את תשלומי היתר כל אימת שאין שיקולי צדק המצדיקים הימנעות מכך (לפי סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979). חובת ההשבה לפי גישה זו יכולה אף לעלות על הזכויות שנפסקו לטובת העובד–בדיעבד (הן במסגרת תביעה שהוגשה על ידו והן במסגרת תביעת נגד שהוגשה על ידי המעסיק).

הגישה ההרתעתית – גישה נוספת שקובעת כי יש להימנע מחיוב פרילנסר שהוכר כעובד מתוך רצון להרתיע מעסיקים להעניק לעובדיהם "כסות" של פרילנסרים. זוהי גישה המתאימה למקרים בהם המעסיק היה מודע או היה צריך להיות מודע לכך שאין עסקינן בפרילנסר אלא בעובד מן המניין. הגישה ההרתעתית מאפשרת אף את חישוב זכויותיו של המועסק–בדיעבד לפי מלוא התמורה ששולמה ולא תוך השוואה לשכר של עובד מקביל.

לסיכום,

פרילנסרים ומעסיקים המגיעים לבית הדין לעבודה צריכים להכיר היטב בכך שעניינם המשפטי לא מסתיים בהכרה או אי הכרה בקיומם של יחסי עובד–מעביד. הליכים משפטיים אלה דורשים התחקות אחר התמורה והיקף התמורה.

גובהה של התמורה יכול להשפיע על זכויות סוציאליות בדיעבד. במיוחד ככל שהתמורה הייתה גבוהה במידה ניכרת מזו שהייתה מתקבלת לו הוחלט על העסקתו כעובד.

מנגד חשוב להדגיש כי הגישה בבתי הדין לעבודה הינה לרוב מקלה עם העובדים ומחמירה על המעסיקים. מצד אחד קיזוז זכויות על חשבון תמורה גבוהה יעשה רק בפערים כספיים משמעותיים, ומצד שני השבת כספים ששולמו ביתר איננה שכיחה (בלשון המעטה).